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债转股不是僵尸企业的救命稻草
北京市雨仁律师事务所创始合伙人栾政明谈矿企债转股的法律设计
2017-02-13 | 作者: 王琼杰 | 来源: 中国矿业报 | 【 】【打印】【关闭

  2016年10月国务院发布的《关于市场化银行债权转股权的指导意见》,强调要遵循法治化原则、市场化方式开展债转股,以期解决我国企业杠杆率高企、债务规模增长过快的问题。2017年1月11日,国家发改委发表声明称,鼓励银行、实施机构和企业按照国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及附件《关于市场化银行债权转股权的指导意见》规定和精神,自主协商开展市场化债转股,并在实践中不断探索和完善业务模式。

  时隔17年之后,债转股卷土重来。从法律角度看,此次债转股与上世纪90年代末的首轮政策性债转股有哪些转变和新意?它对处于“寒冬”期的中国矿业将带来哪些积极影响?中国矿业报记者就此采访了业界经验丰富的北京市雨仁律师事务所创始合伙人栾政明律师。

  中国矿业报:为什么在这个节点国家再次推出债转股,此次债转股与17年之前相比有什么新意?

  栾政明:国务院去年发布了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》,出台了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》(下称《指导意见》)。《指导意见》明确了本次债转股的重要意义、总体要求、实施方式和政策措施,强调要遵循法治化原则、市场化方式开展债转股,紧密结合深化企业改革,切实降低企业杠杆率,助推完善现代企业制度、盘活存量资产、实现降本增效,助推多层次资本市场建设、提高直接融资比重,助推供给侧结构性改革、增强企业竞争力和发展后劲。

  市场化和法治化是本次债转股的突出特征。转股对象企业市场化选择,转股资产市场化定价,资金市场化筹集,股权市场化管理和退出,并要依法依规有序开展。概括来讲,《指导意见》的基本机制以及潜在影响主要表现在以下方面:一是市场化,银行债转股的新思路。主要围绕市场化方式开展债转股。二是间接债转股,《商业银行法》框架下的优选路径。根据《商业银行法》(2015年修正)第43条的规定,商业银行在境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,国家另有规定除外。此次《指导意见》通过将债权转让给“实施机构”的“间接转股”形式,在不突破《商业银行法》的框架下,实现了债转股的目标,消除了之前对于银行直接参与债转股而可能导致市场风险的担忧。三是严格选择转股对象,注意防范道德风险。债转股使得一些本来濒临破产的企业获得了喘息的机会。为了防止一些转股企业误认为转股后便无需偿还银行贷款,导致其不努力改善经营,结果造成大量时间与资金成本浪费的潜在道德风险,《指导意见》将扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”以及“有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业”纳入了负面清单。在选择债转股对象时,应严格遵循《指导意见》中提出的“发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业”这一政策方向。实施机构在参股债务人企业后,应注意维护自身的股东权益,积极行使股东权利,参与企业管理。四是政府定位,“裁判员”而非“运动员”。《指导意见》明确,“依法依规有序开展市场化债转股,政府和市场主体都应依法行事。加强社会信用体系建设,防范道德风险,严厉打击逃废债行为,防止应由市场主体承担的责任不合理地转嫁给政府或其他相关主体。明确政府责任范围,政府不承担损失的兜底责任。”这就意味着,政府将不干预市场化债转股的具体事务,也不承担债转股损失的兜底责任。

  中国矿业报:债转股将给我国矿产资源企业带来哪些深远影响?

  栾政明:矿业的冬天目前尚未有任何解冻的趋势,经济下行的阴霾笼罩着每一个矿业企业。除了个别矿种外,多数矿种深受行业低迷、产能过剩、需求疲弱、价格跌落的影响,同时也影响了企业偿债能力和融资能力,债务危机迫在眉睫。同时,如同多米诺骨牌一样,建立在矿业企业正常运营基础上的税收、就业、关联产业也因此受到了明显不利影响。而这种不利影响会从另一角度作用于矿业企业,形成恶性循环,让矿业企业的债务危机更加迫在眉睫。

  2015年11月10日,在中央财经领导小组第十一次会议上,习近平总书记提出了供给侧结构性改革。供给侧结构性改革的实质是生产力水平优胜劣汰的过程。传统矿业企业产能过剩现象严重,尤其是煤炭、钢铁等,很大一部分都将是“去产能化”的对象。这一过程中,不仅不能缓解现行经济状况下的债务危机,如操作稍有不当,反而会在不同程度上导致债务危机的恶化,甚至导致债权人的债务风险转化成现实的债务问题。

  市场和价格的问题短时间无法解决。根据国内外的形势,可以预测在相当长一段时间内,市场的挣扎带来的债务危机问题将长期存在。解决债务危机问题需要具有可行性的解决方案,从债权人的角度,通过综合的金融工具来化解债务危机,其中最主要的就是债转股,这也将是最易于操作的解决方案。

  债转股是当前解决矿业难题、银企共生的主要措施——

  一是矿业企业资金负债的主要债权人是银行。截至2015年6月,采矿业贷款余额占商业银行总贷款余额的很大一部分,尤其是民生银行、光大银行、农业银行、工商银行,采矿业贷款余额占总贷款比率都超过4%。根据工商银行2015年半年度报告显示,其客户贷款及垫款总额高达116420.85亿元。即仅工行一家,其采矿业贷款就高达4656.8亿元。同样作为参考,我们也统计了2011年至2015年度的中国商业银行不良贷款以及不良贷款率。随着整体经济形势的下行,不良贷款情况恶化是银行业不争的事实。作为经济下行受挫最严重的矿业行业,是产出不良贷款的“主力军”。这个判断在实务操作过程中也一再得到证实。

  二是大规模破产是银企双方无法接受的,引起的关联问题更难以接受。矿业进入寒冬期,供给侧结构性调整、矿业整合、去产能等一系列经济调控的手段也将改革的利刃对准了矿业,尤其是资金实力相对薄弱、负债率高的中小规模矿业企业,不能以自身实力“过冬”的都将面临着死亡,这是市场优胜劣汰的一般规律。一方面,银企双方都无法接受破产这样的结果。对企业来说,这意味着苦心经营的产业毁于一旦,对于银行来说无法偿还的债务将彻底失去收回的可能性,变为呆账坏账,意味着资产的减值。另一方面,大规模的矿业企业破产将会带来更为严重的关联问题,职工安置、地方经济、上下游产业关系、大规模基建的浪费等,甚至在一定程度上会引起企业所在地社会动荡,导致不安定因素产生。

  三是债转股是双方均可接受、整体社会成本综合平衡较低的措施。债转股正是大家都在寻找的最佳出路,既能够帮助矿业企业度过寒冬,同时有效解决债务危机给银行带来的风险。对企业来说,减轻债务压力、降低财务成本;对银行来说,将贷款转为投资,并在持续运营一段时间后寻求综合的退出方式,期间随着经济波动周期的规律,非常有可能实现盈利,综合成本低,收益预期高。债转股方式不会打断企业的正常运行,全方位辐射的社会红利不会停止,反而会随着优质投资人的进入,进一步优化、规范化,提高全社会的效益。

  中国矿业报:从矿企角度而言,应如何做好债转股的法律制度设计?

  栾政明:设计完善的法律制度,是降低银行债转股风险,预防系统性金融危机,保障矿业企业顺利运营的关键所在。其制度本身有三大关键:

  一是矿业企业价值的评估。矿业企业价值的评估受市场行情变动非常显著。现有评估方式会在市场好的时候评估企业价值虚高,在市场低迷阶段也能做出大大低于企业价值的评估数据,这些都是背离企业真实价值的。而一个真实、准确、公允、合法的评估价值则是银行债转股能够顺利进行并长久、有序发展的基础。要做到依法评估、合理作价,债转股是银企双方的共同选择,双方在这一过程中应争取相对公平的法律地位,追求共赢的结果,不能单方面追求自身的暴利。尤其是对于矿业企业来说,生存是最重要的。

  二是法人治理结构,应扬长避短、相映成辉而不是互相钳制、争权夺利。在银行债转股完成后,银行利用所属机构将作为重要股东甚至是大股东进入股东会,但是银行的利益诉求在于企业价值提升后的退出盈利,和原有股东可能会存在一部分直接利益的冲突。为了避免冲突影响企业运营,损害到根本利益,关键是在债转股过程中设定完善的法人治理结构。这就需要把握以下几个关键点:(1)扬长避短,明确股东会、董事会的构成方式和表决方式,发挥企业在管理经验、专业素养上的优势,发挥银行在财务管理、融资、合规经营等方面的优势;(2)完善治理,建立完善的监事制度,对企业内部的财务、业务管理等制度需要按照双方要求重新制定;(3)预先制订争议解决方案,避免股东僵局;(4)经营中确定权责一致原则,贯彻执行法人治理结构的基本制度。在完成债转股之后,更加复杂的股东间应该能够相映成辉,发挥互相优势,促进企业迅速发展。

  三是有效规避了债转股与《商业银行法》第42条、43条的冲突。银行债转股最大的法律障碍是《商业银行法》的限制,本次《指导意见》指出,银行可以利用符合条件的所属机构进行债转股,完全可以有效地解决这一问题,从而消除之前对于银行直接参与债转股而可能导致市场风险的种种担忧。

  具体操作的实务过程中,要抓住三个核心步骤:(1)聘请专业的团队、顾问,对企业进行尽职调查、摸底,做出符合法律规定和双方利益的方案,以及后续一系列合同文本,制定对双方权利义务的限制,完善法人治理结构,包括律师、审计、评估、咨询团队等;(2)企业与银行之间充分、有效沟通,达成共识,及时签订备忘录,组成工作小组,处理具体问题,如作价、法人治理结构、章程、股东会董事会议事规则、赢利与风险分配和承担、退出机制等;(3)设计并达成方案,共同推进审批,审批后按照合同约定的权利义务范畴,及时履行、交割、运营。

  要坚持三个数字的指导:(1)银行债转股不良资产不要超过总不良资产的50%,债转股的企业不要超过同行业的66%;(2)评估作价参考期间不要超过3年,矿业高价不能适于今天;(3)银行所属机构股份和经营班子人员比例不要高于70%,原企业股东持股及经营高管不宜低于30%。

  中国矿业报:矿企债转股的有效推进,需要哪些方面的共同支持?

  栾政明:债转股的稳妥、顺利推进,需要基于下列三大支持力量:一是专业律师团队设计构架。专业的团队、顾问非常重要,其中律师团队则是重中之重。银行债转股操作本身涉及一系列非常复杂的法律问题,甚至本身受到法律的管制。如何界定合法非法的边界需要专业素养作为支撑。另一方面,无论是尽职调查、方案设计、合同拟订、交接、法人治理结构的问题等,能够解决银行债转股关键问题的钥匙是专业的法律服务。二是评估审计团队完成价值评估认定等细节。尤其是矿业企业评估过程中,会涉及地质、矿业领域特有的一系列问题,需要专业的矿业评估团队。三是政府部门及行业协会。政府支持是大规模银行债转股实现的前提,中央此次《指导意见》的出台对银行所属机构持股的支持,都从根本上决定了银行债转股的可行性。国土资源部门的配合是银行债转股长期发展并实现收益的基础,如部分省份,将矿业企业股权流转视为矿权流转,并以此为由限制矿业企业的股权流转。这种行为不仅是混淆股东财产和企业财产,而且会给银行债转股及后续退出增设一系列门槛。行业协会的助力在银行债转股过程中将起到不可忽视的推动作用。尤其是在这一过程中遇到各种问题无法顺利推进时,行业协会的助力能够有效帮助矿产资源企业解决问题。

  总之,如果不对公司治理结构进行改革,尤其是银行作为持股方不参与企业的决策,对企业进行督促,恐怕企业依旧会停留在旧有的思路,缺乏改善经营的动力。而且,从政策层面看,本轮债转股基于市场化原则,金融机构将起到主导作用,政府不承担损失的兜底责任,所以投资者更要对企业业绩前景进行谨慎评判。本轮银行债转股机会难得,是历史必然的选择,与1999年那一轮银行债转股一样,具有时代的特殊性。无论是矿产资源企业还是银行,都需要把握住。

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